政法干警专业综合（硕士类）法理学之法律制定

　　第一节法律制定的概念及原则

　　一、法律制定的概念

　　1.法律制定的定义

　　法律制定也称法的创制或立法，指有立法权或经授权的国家机关。在法定的职权范围内，依照程序，制 定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动，是将一定阶级的意志上 升为国家意志的活动。是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

　　立法有广义、狭义两种理解，广义上的立法概念与法律制定的含义是相同的，泛指一切有权的国家机关依 法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括 有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其 他规范性法律文件的活动。

　　狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权 力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

　　2.法律制定的特征

　　第一，立法是以国家的名义进行的活动。第二，立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会 生活的有效调控。第三，立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的 影响。第四，立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动。第五，立法是依照法定职权和程序 进行的专门活动。第六，立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社 会的利益倾向性。立法是对社会进行权威的、有效的资源分配、财富分配，通过权利义务的分配，从而实现社 会控制、社会调整，实现社会动态平衡。

　　二、立法权与立法体制

　　1.立法权的概念

　　立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、认可或废止法律的权力。是国家权力体系中最重 要、最核心的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。

　　根据享有立法权的主体和形式不同，立法权可分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法 权等。

　　2.立法体制的概念

　　立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。

　　3.我国现行的立法体制

　　立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系 的。由于国情的不同，世界各国的立法体制呈现出多样化现象，主要有一元制、二元制等两类。

　　当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法 体系；同时又是多层次的。在我国，根据宪法的规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，制 定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制定规章；省、直辖 市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族 自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；省、 自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况 和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法 规；省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。此外，按照“一国两制”的原则，特 别行政区实行的制度（包括立法制度），由全国人民代表大会以法律规定。2000年3月15日第九届全国人民代 表大会第三次会议通过的《立法法》对立法权限进行了具体的规定。

　　三、法律制定的原则

　　1.合宪性与法制统一原则

　　一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、 立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。

　　2.科学性原则

　　立法应当实事求是、从实际出发，尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求；要以理 性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律；立法应该合理；应重视立 法的技术、方法，提高立法质量。

　　3.民主性原则

　　立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途 径参与立法活动，表达自己的意见；立法过程及立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众

　　第二节法律制定的程序

　　一、法律制定程序的概念

　　所谓立法程序，是指有权的国家机关在认可、创制、修改和废止法律及其他各种规范性法律文件的过程 中，所需遵循的法定步骤和方法。在法治社会中，拥有立法权的国家机关不能随意立法，立法活动不但应当注 意权限划分、立法目的、立法质量等相关问题，还应遵循法定的立法程序。合理的立法程序，是制定良法的重 要保障。一般来讲，立法程序主要包括四个步骤：一是法案的提出；二是法案的审议；三是法案的表决和通 过；四是法律的公布。

　　二、法律案的提出

　　法律议案是指依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律议案一经提出，立法机关就要列入议事日程，进行正式审议和讨论。提出法律议案的关键是谁享有法律议案的提案权。在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权：

　　（1）全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。

　　（2）全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。

　　（3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

　　法律案的提出和初审，是指具有立法提案权的机关或人员向立法机关提出认可、制定、修改或废止某项法律的建议案，以及相关的立法机关对该法律建议案进行初步审查和讨论的立法性活动。

　　法律议案是议案的一种，它不同于一般的立法建议。法律议案是具有法定职权的机关和人员提出的、被列 人会议议程的立法性建议和意见。法律议案一经提出，相关的立法机关必须对其进行审查和讨论。而非法定的 人员或机关提出的立法建议或倡议，只有被具有立法提案权的机关或人员采纳并递交后，才能成为法律议案。 法律议案也不同于法律草案，其内容可以比较原则、概括，甚至只提立法主旨和理由。法律议案可以附有法律 草案。法律草案的内容比较具体、系统、完整，包括具体的法律条款和体例安排，它是提交立法机关审议的法 律原型。

　　法律议案被提出后，相关的立法机关要根据会议议程的安排，对其进行审查和讨论。法律议案有可能获 得通过，也可能被否决。通过的法律议案要根据法律案的内容及其他具体情况，做进一步的工作，如拟订相关 的法律草案并将其列人议事日程等。在不同的国家，关于立法提案权的规定也不尽相同。

　　在我国，依据宪法和相关法律所规定的立法程序，下列组织和个人享有立法提案权。（1）在全国人民代表 大会立法程序中享有立法提案权的组织和个人有：全国人民代表大会主席团；全国人民代表大会常务委员会； 国务院；中央军事委员会；最高人民法院；最高人民检察院；全国人民代表大会各专门委员会；一个人大代表 团；三十名以上人大代表。（2）在全国人民代表大会常务委员会立法程序中享有立法提案权的组织和个人有： 常务委员会委员长会议；国务院；中央军事委员会；最高人民法院；最高人民检察院；全国人民代表大会各专 门委员会；10人以上常务委员会组成人员。

　　三、法律案的审议

　　法律草案的审议，是指立法机关对于根据已被通过的法律议案而拟订的法律草案，按照会议的安排正式进 行审查和讨论。法律草案的审议，是保证立法质量的重要环节。我国对法律草案的审议，一般经过两个阶段： 一是由全国人大有关专门委员会进行审议，期间包括对法律草案的修改补充；二是立法机关全体会议的审议。 对法律草案的审议，主要包括下列内容：（1）立法动机是否正确，立法目的是否明确。（2）立法条件是否完 备，立法时机是否成熟。（3）立法规范的内容是否符合宪法的规定，法律条文的拟订是否体现了法治原则、民 主原则和科学原则。（4）立法技术是否过关，法规有无混乱矛盾之处。法律草案经审议后一般分以下四种处理 结果：提交表决；修改后提交表决；搁置；否决。根据《立法法》规定的立法程序，列人全国人民代表大会议 程的法律草案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律草案进行统一审议，向主 席团提出审议结果报告和法律草案修改稿。在必要时，主席团常务主席可以召开各代表团团长会议，就法律草 案中的重大问题听取各代表团的审议意见，也可以就法律草案中的重大专门性问题，召集代表团推选的有关代 表进行讨论，并将讨论情况和意见向主席团报告。法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表 团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿。

　　根据《立法法》规定的立法程序，列人全国人民代表大会常务委员会议程的法律草案，一般经三次常务委 员会议审议后再交付表决。第一次审议法律草案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初步审 议；第二次审议法律草案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报，由分组会 议进一步审议；第三次审议法律草案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，由分组会 议对法律草案修改稿进行审议。各方意见比较一致的法律草案，也可以经一次或两次会议审议后即交付表决。

　　四、法律草案的表决

　　指有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度：赞成、反对或弃权。

　　五、法律的公布

　　法律的公布，是指立法机关或国家元首将获得通过的法律以法定形式向社会和公众发布，以便全社会遵照 执行。它是立法的最后一道程序，也是法律生效的前提步骤。法律获得通过后，应当以一定方式在一定的时间 内予以公布。只有经正式公布的法律，才能产生法律效力，在社会生活中发挥作用。这既是一个法律常识，也 是法治国家所必须遵循的一条法律原则。

　　在多数国家，公布法律的权力一般由立法机关或者国家元首行使。在某些国家元首负责公布法律的总统制 国家，法律公布权是行政机关制约立法的一个重要手段，如美国。而在议会制国家中，国家元首一般没有权力 拒绝公布法律，他们行使法律公布权只是按部就班地履行法定程序。在我国，公布法律的权力由国家主席行使。宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。”

　　在某些国家，对法律的公布还有专门的法律规定，要求有专门的公布方式和媒介。我国尚无这方面的法律规定，法律通常公布在国家机关的专门刊物和主要媒体上，如《全国人民代表大会常务委员会公报》、《国务院公报》、《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》、《检察日报》等。

　　第三节法律效力

　　一、法律效力的概念

　　法的效力，通常有广义和狭义两种理解。广义上的法的效力，泛指法的约束力和法的强制力。无论是《中 华人民共和国刑法》等规范性法律文件还是判决书等非规范性法律文件，对人的行为都有法的拘束力。狭义上 的法的效力，是指法律的生效范围或适用范围，即法律在什么时间、什么地方和对什么人适用，包括法律的时 间效力、法律的空间效力、法律对人的效力。正确理解法律效力问题，是适用法律的重要条件。本节所讲的法 的效力，是就狭义而言的。

　　二、法律对人的效力

　　我国法律对人的效力遵循以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的原则；我国法律对中国人的效 力；我国法律对外国人和无国籍人的效力。

　　三、法律的空间效力

　　1.法律的空间效力的概念

　　法律的空间效力，是指法律生效的地域范围，即法律在哪些地方具有拘束力。根据国家主权原则，一国的 法律在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本 国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。

　　2.法律的域内效力

　　法律的域内效力，指法律在本国主权管辖领域内的约束力问题，主要包括两种情况：（1）法律在全国范围 内有效。宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规等，在全国范围内有 效。（2）法律在国家局部区域有效。如中央国家机关制定的只限定在特定地区内生效的法，省、自治区、直辖 市及其他地方国家机关制定的地方性法规和民族区域自治地方的自治法规，只在这些法规的制定机关管辖范围 内有效。

　　3.法律的域外效力

　　法律的域外效力，指法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。现代社会，国际经济贸易文化交流日 益频繁，为了维护国家主权和利益，各国大多规定有的法在一定条件下可以在本国领域外生效。如民事、经济 等法的效力，一般也及于我国领域外的中国公民和中国法人。

　　四、法律的时间效力

　　1.法律的时间效力的概念

　　法律的时间效力，是指法律何时生效和何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及 力的问题。

　　2.法律的生效时间

　　法律的生效时间，一般根据该法的具体性质和实际需要来决定。通常有以下几种情况：（1）自法律公布之 日起生效。（2）由该法明文规定具体的生效时间。（3）规定法律公布后到达一定期限开始生效。

　　3.法律的终止效力

　　法律的终止效力，即法律被废止，绝对地失去其约束力。

　　法律的终止效力，一般有以下几种情况：（1）新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失去效力。

　　（2）新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力~ （3）有权的国家机关颁布决定、命令等 专门的法律文件，宣布某法失效（废除）或修改其中某些条款（使旧条款失效）。（4）在法律中明文规定该法 的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力。（5）某些法律因其历史任务业巳完成，其所依据的特定条件 已消失或其所调整的社会关系不复存在而自然失效。

　　4.法律的溯及力

　　法律的溯及力，指法溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问 题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。

　　刑法中确认法律有无溯及力一般有以下几种原则：从旧原则：新法没有溯及力；从新原则：新法有溯及 力；从轻原则：比较新法与旧法，哪部法律对行为人的处罚较轻就按哪部法律处理；从新兼从轻原则：新法原 则上有溯及力，但如果旧法的处罚较新法轻，就按旧法处理；从旧兼从轻原则：新法原则上没有溯及力，但如 果新法不认为是犯罪或对行为人的处罚较轻时就适用新法。

　　现代各国刑法一般采用从旧兼从轻原则，我国也采用这一原则。

　　经典例题分析

　　1.在我国，自治区的自治条例和单行条例应报（ ）。

　　A.全国人民代表大会批准后生效

　　B.全国人民代表大会常务委员会批准后生效

　　C.国务院批准后生效

　　D.自治区人民代表大会批准后生效

　　【解析】答案为B。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自 治条例和单行条例、自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

　　2.立法权包括（ ）。

　　A.行政立法权 B.经济立法权

　　C.国家立法权 D.基层立法权

　　【解析】答案为ABCD。依享有立法权的主体，可将立法权分为国家立法权和地方立法权；根据所制定法 律的性质，可将其分为宪法立法权、刑事立法权、民事立法权、经济立法权、行政立法权等。

　　强化运用实战演练

　　一、单项选择题

　　1.法律确立的最后阶段是（ ）。

　　A.法律议案的提出 B.法律草案的审议

　　C.法律草案的通过 D.法律的公布

　　2.国务院根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定制定了《卖淫嫖娼人员 收容教育办法》。这属于（ ）。

　　A.立法行为

　　B.执法行为

　　C.司法行为

　　D.适用法律的行为

　　3.保持法律的稳定性和连续性，是我国法律（

　　A.制定的原则

　　B.实施的原则

　　C.适用的原则

　　D.执行的原则

　　二、多项选择题

　　1.立法的原则是（ ）。

　　A.合宪性与合法性原则

　　B.实事求是，从实际出发原则

　　C.民主立法原则

　　D.原则性与灵活性相结合原则

　　2.下列中，有权向全国人大提出法律议案的是（）

　　A.国务院 B.最高人民法院

　　C.省人民政府 D.最高人民检察院

　　3.下列关于立法权的表述，正确的是（ ）。

　　A.立法权包括废止法律的权力

　　B.立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力

　　C.享有立法权是立法的前提

　　D.立法是行使立法权的过程和表现

　　三、简答题

　　简述中国法律体系下的立法程序？

　　四、论述题

　　论述我国社会主义立法的法律依据。

　　参考答案及解析

　　一、单项选择题

　　1. D【解析】法的形成要经过4个阶段：（1）法律议案的提出和审议。（2）法律草案的审议。（3）法律草 案的通过。（4）公布法律。公布法律是立法机关或者国家元首就已经通过的法律，为使公民知晓和遵守，而予 以公布。它是法律确立的最后阶段。

　　2. A【解析】国务院是享有立法权的国家机关，有权制定行政法规。行政法规有三种名称：条例、规定、 办法。“办法”属于行政法规的一种。因此本题中国务院的行为是立法行为。

　　3. A【解析】保持法律的稳定性和连续性是我国社会主义立法的一项基本原则。

　　二、多项选择题

　　1. ABCD【解析】立法活动要遵循合宪性与合法性原则；实事求是，从实际出发原则；民主立法原则；原 则性与灵活性相结合原则。

　　2. ABD【解析】依我国《全国人民代表大会组织法》规定，全国人大各专门委员会、国务院、中央军事 委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大代表团或30名以上的人大代表等均享有立法提案权。

　　3. ABCD【解析】立法权是国家权力体系中最重要的、核心的权力。包括制定、补充、修改、废止或认可 法律法规的权力。享有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。

　　三、简答题

　　答：立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所须遵循的法定步骤和 方法。立法主体行使立法职权以外的其他职权时的活动步骤和方法不是立法程序，非法定的，可有可无的步骤 和方法不是立法程序。立法是一个遵守制度或受节制的过程，通常包括法案提出，法案审议，法案表决和法的 通过。

　　（1）提出法案。提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提 出关于制定、认可变动规范性法文件的提议和议事原则的专门活动。

　　（2）审议法案。审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权机关对法案运用审议权，决定其是否应列入 议事日程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

　　（3）表决和通过法案。表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、最有决定意义的态度。表决的 结果直接关系到法案究竟能否成为法。通过法案指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法 结果。

　　（4）公布法。公布法就是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式将法公之于众，亦称法的 颁布。

　　四、论述题

　　答：（1）宪法的规定。全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法

　　律；全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，并在全 国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则 相抵触；国务院根据宪法和法律，制定行政法规，发布决定和命令；国务院各部、各委员会根据法律和国务院 的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，发布命令、指示和规章；省、直辖市的人民代表大会和它的常务 委员会，省、自治区所在地的市和国务院批准的较大的市，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委 员会备案；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行 条例、自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条 例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会 备案。

　　（2）现行法律的规定。主要有《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地 方各级人民政府组织法》《民族区域自治法》《全国人民代表大会议事规则》《全国人民代表大会常务委员会议 事规则》等的有关规定，以及有关行政法规和规章的规定。